4月14日,國務(wù)院辦公廳關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見發(fā)布,我國獨董制度改革揚帆起航。專家表示,《意見》既肯定了獨立董事制度是我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要一環(huán),又堅持“兩分法”,實事求是進行制度改進,解決相關(guān)痛點難點。
明確職責(zé)定位
上市公司獨立董事制度是中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分,也是資本市場基礎(chǔ)制度的重要內(nèi)容。我國上市公司獨立董事制度建立至今已有20余年,在不斷改進的同時,也不乏一些質(zhì)疑聲音,獨立董事一度被稱為“花瓶董事”“人情董事”。
2021年,首例證券集體訴訟“康美案”中5名時任獨董被法院判決承擔(dān)連帶賠償責(zé)任成為熱點話題。獨立董事定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題凸顯,明顯不能滿足資本市場高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。
獨立董事制度良性運行的關(guān)鍵,在于監(jiān)管和司法體系能有效遏制大股東濫用公司控制權(quán)的“掏空”和掠奪行為,保證其真正服務(wù)于全體股東的最佳利益。因此,改革的核心是讓獨立董事的責(zé)權(quán)利更匹配。
中國人民大學(xué)國際并購與投資研究所副所長劉運宏表示,《意見》從獨立董事的定位、職責(zé)、履職方式到履職保障、法律責(zé)任等做了全面系統(tǒng)改革,既總結(jié)了我國獨立董事制度實踐的經(jīng)驗和教訓(xùn),強調(diào)問題導(dǎo)向,明確獨董的責(zé)權(quán)利,又在借鑒境外成熟市場實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,在獨立性、任職資格和法律責(zé)任等方面體現(xiàn)了中國特色。
獨立董事角色定位不清晰、職責(zé)范圍認識模糊、與非獨立董事的法律責(zé)任趨于“同質(zhì)化”等,導(dǎo)致獨董作用不明顯。因此,清晰的職責(zé)定位是獨立董事充分發(fā)揮作用的前提。
《意見》明確獨立董事在董事會中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢作用,其中監(jiān)督制衡是核心目標。財務(wù)造假、大股東利用關(guān)聯(lián)交易損害上市公司利益,仍是我國資本市場的突出問題,因此獨董監(jiān)督重點聚焦在潛在重大利益沖突事項,促使董事會決策符合公司整體利益,尤其維護中小股東合法權(quán)益。
加強履職保障
獨董在職責(zé)聚焦后如何更好完成任務(wù),需要優(yōu)化履職方式。
《意見》提出強化獨董監(jiān)督力度,搭建獨立董事有效履職平臺,前移監(jiān)督關(guān)口。上市公司董事會應(yīng)設(shè)立審計委員會,成員全部由非執(zhí)行董事組成,其中獨立董事占多數(shù)。財務(wù)會計報告及其披露等和財務(wù)相關(guān)的重大事項應(yīng)當由審計委員會事前認可后,再提交董事會審議。建立全部由獨立董事參加的專門會議機制,關(guān)聯(lián)交易等潛在重大利益沖突事項在董事會審議前,應(yīng)由獨立董事專門會議進行事前認可。
復(fù)旦大學(xué)中國金融法治研究院副院長施東輝表示,我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)普遍較為集中,第一大股東平均持股比例超過30%。在部分國有控股型上市公司和股權(quán)分散型上市公司中,公司經(jīng)營層往往控制了董事會運作,形成“內(nèi)部人”控制董事會模式。這兩種情況在實際運作中都表現(xiàn)為關(guān)鍵人控制董事會模式。因此,過去的獨立董事很難做到真正獨立?!兑庖姟穭?chuàng)新獨董履職平臺,賦予獨立董事實權(quán),并突出集體監(jiān)督,避免出現(xiàn)過去獨董個人力量無法對抗上市公司的情況。
獨立性是獨立董事的顯著特征和最基本任職要求。不過,在我國上市公司大股東股權(quán)集中、中小股東參與公司治理發(fā)揮作用不充分的背景下,存在獨立董事素質(zhì)良莠不齊的情況。從公司治理實踐看,保持獨立性的關(guān)鍵在于能夠獨立履職,讓獨立董事與大股東和管理層“超然獨立”也不現(xiàn)實。
《意見》提出建立獨立董事資格認定制度,強調(diào)獨立董事與上市公司及其主要股東、實際控制人沒有利害關(guān)系。與上市公司及其主要股東、實際控制人存在親屬、持股、任職、重大業(yè)務(wù)往來等利害關(guān)系的人員不得擔(dān)任獨立董事。同時探索建立獨立董事信息庫,拓寬優(yōu)秀獨立董事來源。此外,建立提名回避機制。董事會提名委員會應(yīng)當對候選人的任職資格進行審查,上市公司在股東大會選舉前應(yīng)當公開提名人、被提名人和候選人資格審查情況。股東大會選舉獨立董事,鼓勵通過差額選舉方式實施累積投票制,促進中小投資者積極行使股東權(quán)利。
鼓勵上市公司為獨立董事投保董事責(zé)任保險,支持保險公司開展符合上市公司需求的相關(guān)責(zé)任保險業(yè)務(wù),降低獨立董事正常履職的風(fēng)險。董事責(zé)任險在境外市場已被視作一項行之有效的董事保護機制,在分散責(zé)任風(fēng)險的同時,激勵公司高管勤勉盡責(zé)、創(chuàng)新經(jīng)營,但在我國仍存在一些制度性障礙。例如,大多數(shù)的民事賠償都以證監(jiān)會行政處罰為前提,這將觸發(fā)董事責(zé)任險的除外條款,影響?yīng)毩⒍峦侗6仑?zé)任險的必要性。自2002年董事責(zé)任保險引入證券市場以來,累計500多家上市公司購買過董事責(zé)任險,平均每年投保比例僅為2%。
國浩(上海)律師事務(wù)所合伙人黃江東表示,董責(zé)險在我國總體還處于起步階段?!兑庖姟访鞔_鼓勵上市公司為獨立董事投保董事責(zé)任保險,給董事責(zé)任保險帶來發(fā)展機遇。
嚴格監(jiān)督管理
堅持“零容忍”打擊證券違法違規(guī)行為,需要加強對獨立董事不履職不盡責(zé)的責(zé)任追究力度。《意見》提出,獨立董事不勤勉履行法定職責(zé)、損害公司或者股東合法權(quán)益的,依法嚴肅追責(zé)。按照責(zé)權(quán)利匹配的原則,兼顧獨立董事的董事地位和外部身份特點,明確獨立董事與非獨立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任。
施東輝表示,完善我國獨立董事制度,既不能脫離實際追求理想化目標,也不能囿于現(xiàn)實推行縫補式改革,必須建立適應(yīng)中國市場經(jīng)濟體制、符合國際趨勢與最佳實踐的制度安排。
風(fēng)險與利益匹配是市場經(jīng)濟基本法則。獨立董事既具有董事地位,也有外部身份導(dǎo)致的信息不對稱、履職依賴公司配合等特點,決定了法律對獨立董事的責(zé)任應(yīng)謹慎對待。因此,《意見》明確獨立董事與非獨立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任,針對性設(shè)置獨立董事的行政責(zé)任、民事責(zé)任認定標準,體現(xiàn)了過罰相當、精準追責(zé)的原則。
清華大學(xué)法學(xué)院副教授沈朝暉表示,如果獨董履行了相關(guān)職責(zé),就可以不用擔(dān)責(zé)。比如,因上市公司拒絕、阻礙履行職責(zé),導(dǎo)致其無法對相關(guān)信息披露文件是否真實、準確、完整作出判斷。 (經(jīng)濟日報記者 ?;荽?武亞東)
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